Neufassung des Fit & Proper-Rundschreibens der FMA

Hintergrund ist die Erkenntnis, dass auch die hohen Eigenmittel- und Liquiditätsanforderungen allein nicht immer genügen, um jene Verluste und Mittelabflüsse aufzufangen, die drohen, wenn die Kontrollinstanzen innerhalb einer Bank versagen und übermäßige Risiken eingegangen oder gar Malversationen begangen werden. Das Bankaufsichtsrecht versucht einem solchen Kontrollversagen in Anbetracht der großen volkswirtschaftlichen Bedeutung der Banken mit beträchtlichem Aufwand präventiv entgegenzuwirken. Anders als in anderen Branchen kann man sich als Eigentümer einer Bank nicht frei aussuchen, wem man sein Unternehmen zur Führung und Kontrolle anvertraut.

Das Bankaufsichtsrecht versucht vielmehr die Eigentümer dazu anzuhalten, dass sie persönlich zuverlässige Menschen mit geordneten wirtschaftlichen Verhältnissen auswählen, die von ihren theoretischen Kenntnissen und ihrer praktischen Erfahrung her fachlich geeignet sind, eine Bank zu führen bzw die Geschäftsführung einer Bank oder bestimmte Geschäftsbereiche zu kontrollieren. Die ausgewählten Personen sollen dann insbesondere auch noch ausreichend zeitlich verfügbar sein, keinen Interessenskonflikten unterliegen und unvoreingenommen handeln. Überdies sollen die Kollegialorgane hinreichend divers zusammengesetzt sein, damit unterschiedliche Gesichtspunkte berücksichtigt werden und möglichst kein Herdendenken Platz greift, bei dem sich einer auf den anderen verlässt und, ohne eigenständig über den richtigen Weg nachzudenken, einfach so stimmt, wie die anderen stimmen. Vor allem dieses zentrale Anliegen wurde auch schon in der letzten aus 2018 stammenden Fassung des Fit & Proper-Rundschreibens der FMA ausgebreitet.

Was ist neu?

Neuerungen und Änderungen des FMA Fit & Proper-Rundschreibens gibt es in folgenden Bereichen:

• Ausdehnung Anwendungsbereich auf Finanzholdinggesellschaften
• Fit & Proper-Überprüfung bei Verdacht auf Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung
• Ergänzung der Nachhaltigkeitsrisiken bei der Aufzählung der besonderen Anforderungen an die fachliche Eignung und erforderliche Erfahrung der Geschäftsleiter
• Schärfere Formulierung der besonderen Anforderungen an die fachliche Eignung von Aufsichtsratsvorsitzenden
• Neuformulierung der besonderen Anforderungen an die fachliche Eignung von Aufsichtsratsmitgliedern (aber weiterhin „nur“ Grundkenntnisse)
• Unabhängige Mitglieder im Vergütungsausschuss
• Anforderungen an den Leiter der BWG-Compliance-Funktion
• Anforderungen an den Leiter der internen Revision
• Keine Anzeigepflicht bei Ausscheiden „einfacher“ Aufsichtsratsmitglieder
• Neu eingefügtes Kapitel VIII über Fit & Proper-Tests

Im Folgenden sollen nun die wesentlichsten Neuerungen analysiert werden:

Verstärkter Fokus auf Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung

Gänzlich neu eingefügt wurden die Rz 22 und Rz 44 bis 46 zur Überprüfung der Eignung von Geschäftsleitern und Aufsichtsräten und zur Verantwortung bei Verdacht auf Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung und anderer Straftaten. Basis für die entsprechenden Ausführungen war der 2021 eingefügte § 70 Abs 4b BWG, wo es in nationaler Umsetzung des angepassten Art 91 Abs ¹ der Eigenkapitalrichtlinie („CRD IV“) wörtlich heißt: „Die FMA hat die Einhaltung der §§ 5 Abs. 1 Z 6 bis 9a, 28a Abs 3 und 28a Abs. 5 ¹ insbesondere dann zu überprüfen, wenn der begründete Verdacht besteht, dass im Zusammenhang mit einem Kreditinstitut Geldwäscherei oder Terrorismusfinanzierung stattfinden, stattgefunden haben oder diese Straftaten versucht wurden oder dass ein erhöhtes Risiko hierfür besteht.“

Im ursprünglichen Konsultationsentwurf der FMA wurde dies dahingehend ausgelegt, dass schon ein begründeter Verdacht auf einen Verstoß gegen das Finanzmarkt-Geldwäschegesetz (oder ein Versuch oder ein erhöhtes Risiko hierfür) die Notwendigkeit einer Fit & Proper-Überprüfung aller Geschäftsleiter und AR-Mitglieder begründet hätte. Das wäre deutlich überzogen und auch kaum sinnvoll administrierbar gewesen. Geringfügige Verstöße gegen die sehr komplexen Regelungen des FM-GwG können schon einmal vorkommen, sind aber sicher kein Grund gleich an der Befähigung der Geschäftsleitung oder gar der Aufsichtsratsmitglieder zu zweifeln.

Nicht zuletzt aufgrund der Stellungnahme der Raiffeisen Bankengruppe wurde die Formulierung erfreulicherweise entschärft. Angesetzt wird nun nicht schon bei einem Verdacht auf einen Verstoß gegen das FM-GwG, sondern, wie es in § 70 Abs 4b BWG heißt, bei einem Verdacht auf Geldwäscherei oder Terrorismusfinanzierung in Zusammenhang mit dem Kreditinstitut. Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung sind gerichtlich strafbare Vorsatzdelikte (vgl § 165 und § 278d Strafgesetzbuch, StGB), also schon eine andere Kategorie als die „bloß“ verwaltungsstrafrechtlich bewehrten Bestimmungen des FM-GwG.

Dennoch ist ein Konnex zwischen einer fahrlässigen Vernachlässigung der Pflichten nach dem FM-GwG und gerichtlich strafbarer vorsätzlicher Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung möglich.

Eine Vernachlässigung der den Banken auferlegten Sorgfaltspflichten nach dem FM-GwG kann nämlich das Risiko erhöhen, dass die Bank von dritter Seite zu Zwecken der Geldwäscherei oder Terrorismusfinanzierung missbraucht wird. Dies wird in der neuen Rz 46 des Fit & Proper-Rundschreibens klargestellt, wenn es dort wörtlich heißt: „Von einem begründeten Verdacht auf erhöhtes Risiko der Geldwäscherei oder Terrorismusfinanzierung im Zusammenhang mit einem Kreditinstitut ist jedenfalls dann auszugehen, wenn schwere Verstöße gegen das FM-GwG … festgestellt wurden.“ Im Ergebnis wird es also bei schweren Verstößen gegen das FM-GwG Fit & Proper-Überprüfungen in der betroffenen Bank geben, bei leichten Verstößen hingegen nicht.

Neu sind in dem Zusammenhang auch die Rz 44 und 45, wo die FMA herzuleiten versucht, warum bei jedem (auch nicht ressortzuständigen!) Geschäftsleiter und bei jedem Aufsichtsrats­mitglied eine Fit & Proper-Überprüfung vorgenommen werden kann, wenn es im Bereich Geld­wäscherei und Terrorismusfinanzierung schwere Missstände in der Bank gibt. Die diesbezüglichen Aussagen im Rundschreiben sind aus gesellschaftsrechtlicher Sicht eher unglücklich und missverständlich formuliert. Sie erwecken den Eindruck, als wären bei einem begründeten Verdacht auf Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung stets alle Organmitglieder (Geschäftsleiter, Aufsichtsratsvorsitzender, einfache Aufsichtsratsmitglieder) gleichermaßen, und zwar verschuldensunabhängig dafür verantwortlich.

Dies ist rechtlich in der Form nicht haltbar: Zunächst ist festzuhalten, dass nach allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen die Organmitglieder nur für individuell vorwerfbares Verhalten „haften“ (also zivilrechtlich verantwortlich sind); es trifft sie keine „verschuldensunabhängige Erfolgshaftung“ nach dem archaischen Prinzip „mitgefangen mitgehangen“.  Zum Zweiten ist es zwar richtig, dass man in bestimmten Fällen daran schuld sein kann, dass andere Fehler machen (zB bei Auswahlverschulden, Organisationsverschulden oder Überwachungsverschulden). Aber wenn man Personen auswählt, die an sich geeignet sind, wenn man die Bank richtig organisiert (angemessenes internes Kontrollsystem) und wenn man auch für entsprechende Überwachung gesorgt hat und sich angemessen informiert, dann kann man eben mitunter nichts dafür, wenn eine solche geeignete Person doch einmal einen Fehler macht, der nicht sofort auffällt. Man kann schließlich nicht jedem Mitarbeiter ständig über die Schulter schauen.

Es gibt in dem Zusammenhang eine sogenannte abgestufte Verantwortlichkeit: Die primäre Verantwortung liegt bei der zuständigen Person. Dies kann ein für das FM-GwG bestellter (und der FMA gegenüber mit seinem Einverständnis ordnungsgemäß nach § 22 Abs 5 Finanzmarktaufsichtsbehördengesetz gemeldeter ) ² verantwortlicher Beauftragter nach § 9 Verwaltungsstrafgesetz sein.  Am schnellsten muss auf dessen fehlerhaftes Handeln dann der ressortzuständige Geschäftsleiter reagieren. Erst wenn der Mangel auch für den nicht ressortzuständigen Geschäftsleiter bei ordnungsgemäßer Kontrolle erkennbar wird und er nicht angemessen reagiert, macht auch er sich verantwortlich. Die Reaktionszeit für den Aufsichtsrat ist noch einmal länger.

Insofern ist es schief, wenn die FMA in Rz 45 zu dem Schluss gelangt: „Daraus folgt, dass ein Mitglied der Geschäftsleitung oder des Aufsichtsrats, das in dem Kreditinstitut eine Position zu dem Zeitpunkt innehatte oder innehat, zu dem in Zusammenhang mit dem Kreditin­stitut der begründete Verdacht auf (versuchte) Geldwäscherei oder Terrorismusfinanzierung oder ein erhöhtes Risiko dafür bestand oder besteht, aus aufsichtsrechtlicher Sicht dafür verantwortlich gemacht werden kann.“ Man kann eben nicht automatisch (im Sinne einer zivilrechtlichen Haftung oder einer Verhängung von Verwaltungsstrafen) verantwortlich gemacht werden, sondern nur dann, wenn man seinen eigenen Sorgfaltspflichten etwa bei Auswahl, Organisation oder Überwachung nicht hinreichend nachgekommen ist.

Unabhängige Mitglieder im Vergütungsausschuss

Besonders umstritten war auch die Ansicht der FMA über die Zusammensetzung des Vergütungsausschusses. Die FMA wollte hier ursprünglich im Rundschreiben verlangen, dass bei systemrelevanten Instituten die Mehrheit der Mitglieder des Vergütungsausschusses unabhängig sein muss. Dies ist zwar in der Leitlinie der EBA zur soliden Vergütungspolitik so vorgesehen, widerspricht aber dem österreichischen BWG, das in § 39c für den Vergütungsausschuss (anders als in § 39d für den Risikoausschuss) gerade kein solches Erfordernis aufstellt. Wenn das BWG im Widerspruch zu einer bloßen EBA-Leitlinie steht, muss sich die FMA an das BWG halten. Es werden aber zumindest zwei unabhängige Mitglieder im Vergütungsausschuss verlangt ³ und die FMA versteht die Unabhängigkeit nunmehr formal wie in der Definition des § 28a Abs 5b BWG. Das bedeutet zum Unterschied gegenüber früher, dass etwa Raiffeisenbank-Geschäftsleiter oder altgediente (mehr als 12 Jahre) Aufsichtsratsmitglieder, die im Vergütungsausschuss der RLB sitzen, dort nicht mehr als „unabhängig“ gelten.

Fit & Proper-Tests

Was das neue Kapitel VIII zu Fit & Proper-Tests betrifft, ist zunächst erfreulich, dass die bisherige Praxis der Anerkennung der Geschäftsleiterausbildung des Raiffeisensektors beibehalten und bestätigt wird: Bei Kreditinstituten mit einer Bilanzsumme von weniger als 1 Mrd € kann von einem Fit & Proper-Test abgesehen werden, „wenn der Geschäftsleiter oder der Aufsichtsratsvorsitzende eine funktionsspezifische Ausbildung nachweisen kann.“ Für Aufregung gesorgt hat aber die neue Rz 178 zu den Fit & Proper-Tests, wo es wörtlich heißt: „Da die in diesem Rundschreiben ausgeführten Eignungsanforderungen während laufender Funktionsperiode von den betroffenen Personen immer einzuhalten sind, können alle Geschäftsleiter, Aufsichtsratsvorsitzenden, Aufsichtsratsmitglieder und Leiter interner Kontrollfunktionen von der FMA jederzeit zu einem Fit & Proper-Test eingeladen werden, insbesondere dann, wenn Zweifel an der Erfüllung der Eignungsanforderungen entstehen.“

Die Formulierung klingt, als hätte die FMA die Absicht, jederzeit stichprobenartig Fit & Proper-Tests auch bei langjährig bewährten, vielleicht sogar schon einmal geprüften Geschäftsleitern, Aufsichtsratsmitgliedern oder Leitern von internen Kontrollfunktionen durchzuführen, auch wenn es dazu keinen erkennbaren Anlass gibt. Eine solche grundlose Wiederholung von Berufszugangsprüfungen wäre aber jedenfalls überschießend. Im BWG ist von einem Fit & Proper-Test für Personen, die die Funktion längst ausüben, nur dort die Rede, wo begründete Zweifel am Fortbestand der Qualifikation bestehen, nämlich im schon besprochenen Fall des Verdachts von Geldwäscherei oder Terrorismusfinanzierung im Zusammenhang mit der Bank (vgl § 70 Abs 4b BWG). Auch die EBA/ESMA-Fit & Proper Leitlinien sehen einen abermaligen Fit & Proper-Test in Rz 182 nur vor, wenn eine Neubewertung erforderlich ist, weil wesentliche neue Tatsachen oder Beweise zutage treten (zB erhebliche sachliche Zweifel an der Einhaltung der Bestimmungen über die Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung). Schon das spricht gegen anlasslose Stichproben.

Außerdem wäre eine anlasslose Wiederholung von Fit & Proper-Tests kaum mit dem Grundsatz der Einmaligkeit von Berufszulassungsprüfungen zu vereinbaren. Ungeachtet der in vielen Berufen bestehenden Fortbildungspflicht, kann man nicht einfach so zur neuerlichen Ablegung der grundlegenden Berufszulassungsprüfung (zB Rechtsanwalts-, Revisoren- oder Wirtschaftsprüferprüfung) vorgeladen werden. Dementsprechend sollte die FMA das Instrument des neuerlichen Fit & Proper-Tests bzw des erstmaligen Fit & Proper-Tests für langjährig erfolgreich tätige Geschäftsleiter oder Aufsichtsratsmitglieder nur dort einsetzen, wo es einen begründeten Anlass dazu gibt. Die bisherige Praxis deutet in diese Richtung: So wurden zB Geschäftsleiter zu einem Fit & Proper-Test eingeladen, deren Raiffeisenbank zuletzt durch Fusionen stark gewachsen ist. Das Argument, dass sich durch ein solches fusionsbedingtes externes Unternehmenswachstum die Managementaufgabe kurzfristig verändert und dass dies zum Anlass für eine Überprüfung der Qualifikation genommen werden kann, ist nicht ganz von der Hand zu weisen.

Dem Vernehmen nach können auch Hinweise von Whistleblowern einen Anlass zu Nachforschungen durch die FMA liefern und solche Nachforschungen können in weiterer Folge leicht zur Durchführung von Fit & Proper-Tests führen. Auch das ist verständlich. Die FMA muss solchen Hinweisen selbstverständlich nachgehen und wenn sich der vom Whistleblower geäußerte Verdacht im Zuge der entsprechenden Nachforschungen nicht alsbald als haltlos erweist, kann es durchaus angemessen sein, die vom Whistleblower in Zweifel gezogene Qualifikation mittels eines Tests zu überprüfen. Es ist dann eben – so unangenehm dies auch sein mag – Aufgabe der betroffenen Person, das erforderliche Wissen unter Beweis zu stellen.

Insgesamt wird es insbesondere im Funktionärsbereich auch für die Zukunft (etwa im Hinblick auf die derzeit auf EU-Ebene in Verhandlung stehende Umsetzung von „Basel IV“ in europä­isches Recht) wichtig sein, am bestehenden Modell der erst nach der Bestellung (also ex post) erfolgenden Fit & Proper-Überprüfung durch die FMA festzuhalten. Alle Versuche, hier auf eine Überprüfung vor der Bestellung (also ex ante) umzusteigen, konnten bisher erfolgreich abgewehrt werden. Fatal wäre die Notwendigkeit einer behördlichen Ex-ante-Überprüfung vor allem deshalb, weil wohl kaum jemand bereit sein wird, eine durchaus zeitintensive Funktionärsausbildung zu absolvieren, wenn noch nicht einmal feststeht, ob man überhaupt in das entsprechende Ehrenamt gewählt wird. Außerdem hätte man im Falle einer Ex-ante-Kontrolle das Problem, dass es mitunter sehr kurzfristig Entscheidungen der FMA bräuchte, um nötige Nachbesetzungen fristgerecht vorbereiten zu können. Und rasche Entscheidungen sind seitens der FMA leider nicht immer zu erwarten.

Resümee

Insgesamt bringt das Update vom März 2023 keine Revolution, sondern eine organische Weiterentwicklung des Fit & Proper-Rundschreibens der FMA, mit der man im Wesentlichen in der Praxis leben kann.

Univ.-Prof. Dr. Markus Dellinger ist Syndikus des Österreichischen Raiffeisenverbandes.

 

 

¹ In diesen Paragraphen geht es um die Fit & Proper-Anforderungen an Geschäftsleiter, AR-Vorsitzende und „einfache“ AR-Mitglieder.

² Nur bei Bestellung eines Geschäftsleiters zum verantwortlichen Beauftragten kann man nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofs auf die Anzeige nach § 22 Abs 5 FMABG verzichten, was aber trotzdem nicht zu empfehlen ist.

³ Das heißt, wenn der Vorsitzende zugleich der Vergütungsexperte ist (beide Funktionen müssen nach § 39c BWG jedenfalls mit unabhängigen Personen besetzt sein), bedarf es nach der (durchaus kritikwürdigen) Rechtsmeinung der FMA stets noch eines zweiten unabhängigen Mitglieds im Vergütungsausschuss.